Two companies decide what may be sold online
Zwei Unternehmen entscheiden, was online verkauft werden darf
If a product cannot be paid for, it cannot be sold at scale. That makes the rules governing what a card may be used to buy among the most consequential content rules in existence — and they are written by two private companies, enforced through contracts with banks, and changed without notice, consultation or any published reasoning.
How the rule reaches the merchant
The mechanism is worth tracing, because its indirectness is the source of most of its problems.
A card network’s rulebook binds its licensed members: the issuing and acquiring banks. Acquirers pass equivalent obligations to merchants through acceptance agreements, and where a payment facilitator sits in between, it passes them to its sub-merchants. By the time a rule reaches the business it governs, it has travelled through two or three contracts and has usually been tightened at each step, because each intermediary adds margin for its own risk.
The merchant is not a party to the rulebook, cannot cite it, and in many cases has never seen the provision being applied. What the merchant receives is a notice from its provider stating that its category is no longer supported.
This structure has one important consequence. There is no forum in which a merchant can contest a network’s decision, because the merchant has no relationship with the network. The counterparty is an acquirer, which did not make the rule and cannot change it, and which faces its own penalties for non-compliance. Any dispute is therefore held between two parties who both lack authority over the subject of the dispute.
What the rules cover
The prohibited and restricted categories fall into three groups, and conflating them obscures what is actually contentious.
Illegal everywhere. Child sexual abuse material, trafficking, certain weapons. No serious argument exists that networks should process these, and the rules here restate law rather than create policy.
Legal in some places, not others. Cannabis, gambling, certain pharmaceuticals, firearms. Here the networks operate a single global standard against a patchwork of national law, and the standard is generally set at or near the most restrictive. A business operating entirely lawfully in its own jurisdiction can be unable to accept cards because the activity is prohibited elsewhere.
Legal but restricted by the networks. Adult content, certain dating and companionship services, some categories of digital goods, and businesses with high dispute rates. This is where the networks are making policy rather than applying law, and it is the group that generates the real argument.
For the third group, the requirements have tightened substantially: registration programmes for high-risk merchant categories, elevated fees, documentation obligations, content-moderation requirements including verified consent and identity records for participants, and in some cases outright refusal of the category.
The case for the networks
It is worth stating properly, because the criticism is weak without it.
The networks carry genuine liability. Facilitating payment for illegal activity exposes them to enforcement action, and the standards applied to them are demanding. They also bear reputational risk, and reputational risk in a two-sided network is not soft — issuers and merchants both choose to participate, and a network associated with harm loses on both sides.
They are also, demonstrably, faster than any regulator. When a category is found to be causing serious harm, a network can act in days. A legislature takes years, and by then the harm has been done and the actors have moved. There are documented cases where network action removed payment access from operations that had defeated every other intervention.
And a private rulebook has one property no statute can match: it applies globally, immediately, to every participant, without needing to be enacted in any jurisdiction.
The case against
Three objections, and they do not depend on any view about the merits of the restricted categories.
There is no process. Rules change without notice, without consultation, and without published reasoning. Merchants learn of a change when their acquirer terminates them. There is no appeal, no hearing, no statement of reasons, and no route to challenge a factual error. Whatever one thinks of the substance, this is not how consequential decisions are made in any other domain of comparable importance.
The effect exceeds the intent. Because acquirers face their own penalties, they interpret conservatively, and each intermediary adds a further margin. A rule aimed at a specific harmful practice arrives at the merchant as a prohibition on an entire category. The result systematically over-excludes, and the over-exclusion is invisible to the network, which sees only that the rule was implemented.
It substitutes for law without the constraints of law. Where a legislature has considered a category and chosen to permit it under conditions, a network restriction overrides that democratic decision through commercial means. That is not necessarily wrong — private parties may decline business — but it is a form of regulation, and it operates without the transparency, proportionality requirements, appeal rights or judicial review that would apply to a public body doing the same thing.
What the harmed party looks like
Abstract objections become concrete quickly. A lawful business in a restricted category loses card acceptance and generally cannot obtain it elsewhere, because every acquirer applies the same rulebook. It may also find itself on the industry database of terminated merchants, which functions as a multi-year barrier to acceptance across the whole market.
The practical result approaches exclusion from online commerce. It is imposed by a private body, without a hearing, on the basis of a rule the excluded party may never have been shown, with no appeal to anyone independent of the party imposing it.
Individual instances of this are often defensible on their facts. The structure is the problem, not any particular decision within it.
The question worth putting
Nobody planned this. The card networks did not set out to become arbiters of what may be sold; they set out to move money, and the power came with the position. It is the ordinary consequence of critical infrastructure being privately held.
Which leaves a question that has been asked far too rarely, and asked mostly by people with an interest in one particular answer. If access to payment infrastructure is, in practice, a condition of participating in commerce, should the rules governing that access carry any of the procedural obligations we attach to other decisions of comparable consequence — notice, reasons, a route of appeal?
Reasonable people disagree, and the case for leaving it alone is stronger than its critics allow. What is not reasonable is the current position, in which the question is not asked at all, and decisions of this weight are made in a space where nobody has thought to require an explanation.
Was sich nicht bezahlen lässt, lässt sich nicht im großen Stil verkaufen. Damit gehören die Regeln darüber, wofür eine Karte verwendet werden darf, zu den folgenreichsten Inhaltsregeln überhaupt — und sie werden von zwei privaten Unternehmen geschrieben, über Verträge mit Banken durchgesetzt und ohne Ankündigung, Konsultation oder veröffentlichte Begründung geändert.
Wie die Regel beim Händler ankommt
Der Weg lohnt die Nachzeichnung, denn seine Mittelbarkeit ist die Quelle der meisten Probleme.
Das Regelwerk eines Kartennetzwerks bindet seine lizenzierten Mitglieder: die ausgebenden und die annehmenden Banken. Acquirer reichen gleichwertige Pflichten über Akzeptanzverträge an Händler weiter, und sitzt ein Zahlungsabwickler dazwischen, reicht dieser sie an seine Unterhändler weiter. Bis eine Regel das Unternehmen erreicht, das sie regiert, ist sie durch zwei oder drei Verträge gewandert und wurde auf jeder Stufe verschärft, weil jeder Vermittler einen Zuschlag für das eigene Risiko einbaut.
Der Händler ist nicht Partei des Regelwerks, kann sich nicht darauf berufen und hat die angewandte Bestimmung in vielen Fällen nie gesehen. Was er erhält, ist eine Mitteilung seines Anbieters, seine Kategorie werde nicht mehr unterstützt.
Diese Struktur hat eine wichtige Folge. Es gibt kein Forum, in dem ein Händler die Entscheidung eines Netzwerks angreifen könnte, weil er zum Netzwerk keine Beziehung hat. Sein Gegenüber ist ein Acquirer, der die Regel nicht gemacht hat und sie nicht ändern kann und der für Verstöße selbst haftet. Jeder Streit wird also zwischen zwei Parteien geführt, denen beiden die Zuständigkeit für den Streitgegenstand fehlt.
Was die Regeln erfassen
Die verbotenen und beschränkten Kategorien zerfallen in drei Gruppen, und ihre Vermengung verdeckt, was tatsächlich strittig ist.
Überall rechtswidrig. Darstellungen sexuellen Kindesmissbrauchs, Menschenhandel, bestimmte Waffen. Dass Netzwerke das nicht abwickeln sollten, ist ernsthaft unbestritten; die Regeln geben hier Recht wieder und schaffen keine Politik.
Mancherorts erlaubt, andernorts nicht. Cannabis, Glücksspiel, bestimmte Arzneimittel, Schusswaffen. Hier betreiben die Netzwerke einen einheitlichen globalen Maßstab gegen einen Flickenteppich nationalen Rechts, und der Maßstab liegt in der Regel am oder nahe am restriktivsten Punkt. Ein Unternehmen, das in seiner Rechtsordnung völlig rechtmäßig arbeitet, kann keine Karten annehmen, weil die Tätigkeit anderswo verboten ist.
Erlaubt, aber von den Netzwerken beschränkt. Erwachseneninhalte, bestimmte Kontakt- und Begleitdienste, einige Kategorien digitaler Güter und Unternehmen mit hohen Streitquoten. Hier machen die Netzwerke Politik statt Recht anzuwenden, und hier entsteht der eigentliche Streit.
Für die dritte Gruppe wurden die Anforderungen erheblich verschärft: Registrierungsprogramme für Hochrisikokategorien, erhöhte Gebühren, Dokumentationspflichten, Anforderungen an die Inhaltsmoderation einschließlich nachgewiesener Einwilligung und Identitätsnachweisen der Mitwirkenden — und in manchen Fällen die Ablehnung der Kategorie insgesamt.
Was für die Netzwerke spricht
Das gehört ordentlich gesagt, denn ohne es ist die Kritik schwach.
Die Netzwerke tragen echte Haftung. Zahlungen für rechtswidrige Tätigkeit zu ermöglichen setzt sie Verfahren aus, und die an sie angelegten Maßstäbe sind anspruchsvoll. Sie tragen zudem Reputationsrisiko, und Reputationsrisiko ist in einem zweiseitigen Netzwerk nicht weich — Kartenherausgeber und Händler entscheiden beide über ihre Teilnahme, und ein mit Schaden verbundenes Netzwerk verliert auf beiden Seiten.
Sie sind außerdem nachweislich schneller als jede Aufsicht. Wird eine Kategorie als ernsthaft schädlich erkannt, kann ein Netzwerk binnen Tagen handeln. Ein Gesetzgeber braucht Jahre, und bis dahin ist der Schaden entstanden und die Akteure sind weitergezogen. Es gibt dokumentierte Fälle, in denen ein Eingriff des Netzwerks Zahlungszugang von Betrieben entfernt hat, die jeder anderen Maßnahme standgehalten hatten.
Und ein privates Regelwerk hat eine Eigenschaft, die kein Gesetz erreicht: Es gilt weltweit, sofort, für alle Teilnehmer, ohne in irgendeiner Rechtsordnung erlassen werden zu müssen.
Was dagegen spricht
Drei Einwände, und keiner hängt an einer Meinung über die betroffenen Kategorien.
Es gibt kein Verfahren. Regeln ändern sich ohne Ankündigung, ohne Konsultation und ohne veröffentlichte Begründung. Händler erfahren von einer Änderung, wenn ihr Acquirer kündigt. Es gibt keine Beschwerde, keine Anhörung, keine Begründung und keinen Weg, einen Tatsachenirrtum zu rügen. Was immer man zur Sache meint: So werden folgenreiche Entscheidungen in keinem anderen Bereich vergleichbarer Bedeutung getroffen.
Die Wirkung übersteigt die Absicht. Weil Acquirer eigene Sanktionen fürchten, legen sie konservativ aus, und jeder Vermittler schlägt einen weiteren Sicherheitsabstand auf. Eine Regel gegen eine bestimmte schädliche Praxis kommt beim Händler als Verbot einer ganzen Kategorie an. Das Ergebnis schließt systematisch zu viel aus — und dieses Zuviel ist für das Netzwerk unsichtbar, das nur sieht, dass die Regel umgesetzt wurde.
Es ersetzt Recht ohne die Bindungen des Rechts. Wo ein Gesetzgeber eine Kategorie geprüft und unter Bedingungen erlaubt hat, hebelt eine Netzwerkbeschränkung diese demokratische Entscheidung mit kaufmännischen Mitteln aus. Falsch ist das nicht zwingend — Private dürfen Geschäfte ablehnen — aber es ist eine Form von Regulierung, und sie arbeitet ohne die Transparenz, die Verhältnismäßigkeitsanforderungen, die Rechtsbehelfe und die gerichtliche Kontrolle, die für eine staatliche Stelle bei gleichem Handeln gälten.
Wie der Geschädigte aussieht
Abstrakte Einwände werden schnell konkret. Ein rechtmäßiges Unternehmen einer beschränkten Kategorie verliert die Kartenakzeptanz und bekommt sie in der Regel nirgends sonst, weil jeder Acquirer dasselbe Regelwerk anwendet. Es kann zudem in der Branchendatenbank gekündigter Händler landen, die über Jahre als Zutrittsschranke im gesamten Markt wirkt.
Praktisch kommt das einem Ausschluss aus dem Onlinehandel nahe. Verhängt von einer privaten Stelle, ohne Anhörung, auf Grundlage einer Regel, die dem Ausgeschlossenen womöglich nie gezeigt wurde, ohne Rechtsbehelf zu irgendjemandem, der von der verhängenden Stelle unabhängig wäre.
Einzelne solcher Fälle sind in der Sache oft vertretbar. Das Problem ist die Struktur, nicht die einzelne Entscheidung darin.
Die Frage, die zu stellen wäre
Niemand hat das geplant. Die Kartennetzwerke sind nicht angetreten, um Schiedsrichter darüber zu werden, was verkauft werden darf; sie sind angetreten, um Geld zu bewegen, und die Macht kam mit der Position. Es ist die gewöhnliche Folge davon, dass kritische Infrastruktur in privater Hand liegt.
Bleibt eine Frage, die viel zu selten gestellt wird — und meist von Leuten mit einem Interesse an einer bestimmten Antwort. Wenn der Zugang zur Zahlungsinfrastruktur praktisch eine Bedingung der Teilnahme am Handel ist: Sollten die Regeln über diesen Zugang irgendetwas von den Verfahrenspflichten tragen, die wir an andere Entscheidungen vergleichbarer Tragweite knüpfen — Ankündigung, Begründung, Rechtsbehelf?
Darüber kann man vernünftig streiten, und das Argument, es so zu lassen, ist stärker, als seine Kritiker zugestehen. Nicht vernünftig ist der gegenwärtige Zustand, in dem die Frage überhaupt nicht gestellt wird und Entscheidungen dieses Gewichts in einem Raum fallen, in dem niemand auf die Idee gekommen ist, eine Erklärung zu verlangen.